雇傭契約可以約定試用期嗎？如果沒有通過試用期而遭解雇，員工可以向公司請求資遣費嗎？
文◎吳任偉律師、張郁屏實習律師
【問題】
阿水到清新公司應徵清潔員，在試用期間有發生「態度不佳」、「與客人爭吵」等事由，因此在試用期間完畢後，清新公司負責人就直接告訴其員工阿水，不用再來公司上班了。
請問：阿水與公司間的「試用期」約定效力如何？可否向清新公司請求資遣費？
【解析】
一、僱主可否與勞工約定試用期?
首須確認的是，雇主可否與勞工約定試用期？
首須說明者，按《勞動基準法》是為保障勞工權益，就勞動條件所為最低標準之規定。而該法於第11條、第12條有關雇主終止勞動契約之規定，此為一「禁止規定」，原則上不得任由勞、雇雙方以契約方式排除其適用。
另外，勞動契約如果附有試用期間之條款者，當事人間勞動契約之效力自試用期開始即已發生效力，自然會有《勞動基準法》之適用。故於勞工試用期間，雇主仍應於符合《勞動基準法》第11條、第12條規定情形，始可終止勞動契約；但考量到勞、雇雙方約定試用期間之目的，主要是在於試驗、審查勞工是否具備勝任工作之能力及對於所司職務之適用與否，勞工就其於試用期間若表現不佳可能遭解雇一事已有預見，故實務上認為，雇主如依《勞動基準法》第11條、第12條規定終止勞動契約，並不需要以符合「解僱最後手段性原則」為必要，否則將使試用期間之約定毫無意義 (註1) 。依上所述，本案例中，阿水與清新公司定有「試用期」的合意約定，應屬有效。
二、試用期未過屆滿，卻被要求(非自願)離職，勞工可否主張資遣費?
按「非有左列情事之一者，雇主不得預告勞工終止勞動契約：一、歇業或轉讓時。二、虧損或業務緊縮時。三、不可抗力暫停工作在一個月以上時。四、業務性質變更，有減少勞工之必要，又無適當工作可供安置時。五、勞工對於所擔任之工作確不能勝任時。」《勞動基準法》第11條第5款訂有明文；則依其反面解釋，勞工對於所擔任之工作，如有發生不能勝任的情況時，雇主得預告勞工終止勞動契約。
實務上認為，約定試用期間之目的，既在於試驗、審查勞工是否具備勝任工作之能力，故在試用期間屆滿後是否正式僱用，即應視試驗、審查之結果而定；且在試用期間因仍屬於締結正式勞動契約之前階（試驗、審查）階段。基此，雙方當事人原則上均應得隨時終止契約，並無須具備《勞動基準法》所規定之法定終止事由，且亦無資遣費相關規定之適用(註2)。
本案例中，阿水在試用期間如確有發生態度不佳、與客人爭吵等事由，而遭清新公司認定有違反公司的工作規則、存有《勞動基準法》第11條第5款之情形，且無權利濫用時，依法即可行使終止權，終止雙方間的勞務契約。此時阿水即無權向公司請求資遣費。
註1：臺灣高等法院暨所屬法院109年法律座談會民事類提案第11號多數意見。
註2：臺灣高等法院105年度重勞上字第1號民事判決、臺灣高等法院102年勞上自第100號民事判決。
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